关于惩罚性赔偿“倍数”适用问题的研究
关于惩罚性赔偿的计算方法，本文在现有法律法规的基础上，结合我国司法实践和域外经典判例，进行深入思考与分析。作者 | 梁思思、苏和秦、梁哲琛 上海市汇业律师事务所编辑 | 玄袂
# 问题的提出 #
在今年的世界知识产权日活动期间，惠氏有限责任公司（以下简称为惠氏公司）诉广州惠氏公司侵犯其注册商标专用权及不正当竞争一案（以下简称“惠氏案”），作为浙江省适用《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称为“惩罚性赔偿解释”）的第一案广受关注。本案经过两级法院审理，最终全额支持了原告惠氏公司3000余万元的索赔金额。然而，在惩罚性赔偿的具体计算方式上，一、二审法院却存在不同观点。
一审法院杭州市中级法院认定惩罚性赔偿的倍数为三倍，并计算得出赔偿总额为被告侵权所获利润的三倍。[1]二审法院浙江省高级人民法院虽然同意一审法院所认定的惩罚性赔偿的三倍倍数，但是却认为，赔偿总额应当为被告侵权所得利润，再另外加上被告侵权所获利润的三倍作为惩罚性赔偿，即最终的赔偿总额为被告侵权所获利润的四倍。[2]
显然，本案一审和二审法院采用了不同的惩罚性赔偿计算方式：一审法院采用的是基数×倍数的计算方式；二审法院采用的则是，基数+基数×倍数或者基数×（倍数+1）这样的计算方式。
除了“惠氏案”二审判决之外，笔者还注意到在上述最高院的“惩罚性赔偿解释”发布后，最高人民法院的法官曾撰文对该司法解释的理解与适用[3]加以阐释，并发表在《人民司法》上。作者在该文章中指出，在适用惩罚性赔偿时“填平性赔偿数额即基数和惩罚性赔偿数额应当分别单独计算。也就是说，如果惩罚性赔偿的倍数确定为1倍，那么被诉侵权人承担的赔偿总额应当为填平性赔偿数额加上惩罚性赔偿数额之和，即为基数的两倍。”
从上述判决和文章中，人们似乎可以得出结论，即，在适用惩罚性赔偿的案件中，最终赔偿额的计算方式为基数×（1+惩罚性赔偿倍数）。然而，这种理解又明显与包括最高院“卡波案”[4]等判决在内的先例相违背，在现有法律规定中也难以找到充分的依据。
失之毫厘谬以千里。在适用惩罚性赔偿的案件中，赔偿总额的计算方式上所存在的上述差别会导致裁判结果上的重大不同。鉴于此，本文将对我国惩罚性赔偿的典型案例中所采用的计算方式进行归纳，指出矛盾之所在及其可能的成因，希冀能够引起同仁对此问题的关注与探讨。
# 相关法律规定及立法解释 #
我国知识产权部门法中率先确立惩罚性赔偿规则的规定见于《商标法》（2013年修订），后在《反不正当竞争法》（2019年修订）、《专利法》（2020年修订）、《著作权法》（2020年修订）等知识产权部门法中均增加了惩罚性赔偿条款。目前各部门法中对于惩罚性赔偿规定的用语均为“对故意（恶意）侵犯专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额（给予赔偿）。”按照文义解释的方法以及现代汉语的通常理解习惯，“确定数额的一倍以上五倍以下”的字面含义应当就是将该确定数额直接乘以相应的倍数，显然并不能读出“基数+基数×倍数”的意思（对于“倍”字含义的解释，本文将在后文详述）。
但是，在中国人大网的“中华人民共和国商标法释义（2013年修改）”页面[5]中，对于《商标法（2013年修订）》第63条（即侵犯商标专用权赔偿数额确定方法条款）的解释中，指出“本次修改，包括以下五个方面的内容……三是增加了对恶意侵犯商标专用权、情节严重的，规定了在已确定的赔偿数额的基础上，可以再加1倍至3倍确定赔偿数额。”该解释认为惩罚性赔偿数额的计算方式为惩罚性赔偿基数再加上惩罚性赔偿额。
然而，在全国人大常委会法工委编写并由法律出版社正式出版的《中华人民共和国商标法释义》中对于该条的解释为“可以在权利人因侵权受到的损失……的1倍到3倍的范围内确定赔偿数额”，与法律规定中的用语相一致，并没有采用全国人大网站上公布的“再加1倍至3倍确定赔偿数额”的解释，且书中也没有对惩罚性赔偿计算方式再作出进一步的解释[6]。
# 我国关于惩罚性赔偿额计算的司法实践 #
笔者对“惠氏案”之前的适用惩罚性赔偿的在先判例进行了整理归纳，发现除了在适用“一倍”惩罚性赔偿的案件中计算规则不明之外，其他案件均是采用了“基数×倍数”的计算方法得出赔偿总额。而在“惠氏案”二审宣判后不久，该案一审法院杭州市中级人民法院则在其近期判决的“山特”商标侵权案件【（2021）浙01民终1364号】中，采用了“基数+基数×倍数”的方式来计算赔偿总额[7]。
（一）适用二倍及以上惩罚性赔偿的计算方式
在上文提到的“卡波案”中，最高人民法院在判决中认定被告应当承担的赔偿额基数为600万元，并且应该适用5倍的惩罚性赔偿，最终根据基数×倍数，即600万元×5=3000万元的方式计算得出的该案被告应当承担的赔偿总额。
在斐乐(FILA)体育有限公司诉浙江中远鞋业有限公司等侵害商标权以及不正当竞争纠纷一案[8]中，法院经过计算得出原审被告中远鞋业公司两年侵权所获得的利润为2638322元，并适用3倍的惩罚性赔偿，根据基数×倍数的计算方式，得出被告赔偿斐乐体育有限公司经济损失791万元。
在北京炎黄盈动科技发展有限责任公司诉北京光环新网科技股份有限公司等侵害商标权纠纷案[9]中，北京市高级人民法院认定光环新网公司和亚马逊通公司因被控侵权行为的获利，即其应当承担的损害赔偿的基数为38231500元，并适用2倍的惩罚性赔偿，确定光环新网公司和亚马逊通公司最终应当承担的损害赔偿数额为76463000元。（该案目前还在二审程序中）
在小米科技公司等与中山奔腾公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案（以下简称“小米案”）[10]中，中山奔腾公司销售的侵权商品数量多，规模大，一审法院苏州市中级人民法院确定被告惩罚性赔偿基数为2773于万元，倍数为2倍，根据基数×倍数的方法，计算得出赔偿数额为5546万元，因此全部支持了原告5000万元的诉讼请求。二审法院江苏省高级人民法院“以侵权获利额为赔偿基数，按照三倍酌定本案损害赔偿额”，虽然调整了惩罚性赔偿的基数与倍数，但在计算方式上与一审法院相同。
在阿迪达斯公司与阮国强等侵害商标权纠纷案（以下简称“阿迪达斯案”）[11]中，法院认定原告阿迪达斯公司因被告侵权行为所遭受的损失为345779.28元，并根据被告侵权行为的严重性，确定惩罚性赔偿倍数为3倍，在判决书中明确指出“本院决定以上述经济损失345779.28元的3倍，即1037337.84元为赔偿数额。”
（二）适用一倍惩罚性赔偿的计算方式
在施耐德电气（中国）有限公司与苏州施耐德电梯有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案（以下简称“施耐德案”）[12]中，对于被告恶意侵犯商标权的行为，法院决定适用一倍的惩罚性赔偿，法院指出“……以上计算得出数额（被告侵权所得利润）为2000万元，再依法适用一倍的惩罚性赔偿，最终确定被告在本案中应承担的赔偿数额为4000万元。”
在“大自然”商标侵权及不正当竞争案（以下简称“大自然案”）[13]中，法院保守计算被告侵权获利至少805万，由于被告侵权恶意且情节严重，法院适用一倍的惩罚性赔偿，全额支持了原告要求赔偿1500万的诉讼请求。
在上述两个适用一倍惩罚性赔偿的案件中，法院虽然没有说明具体的计算方式，但显然法院所得出的赔偿总额是用基数×2所计算得到的。考虑现代汉语的常用表达中“某数的几倍就是用几乘某数”这样的解释，笔者猜测上述两个案件的法院似乎是采用了与“惠氏案”以及《关于“审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释”的理解和适用》这篇文章中提到的方法[14]，即用基数+基数×惩罚性的倍数。因为，如果法院采用的是基数×倍数（1倍）的计算方法，明显得不出判决中所认定的2倍赔偿金额。
如果作此理解，那么目前的司法实践在适用惩罚性赔偿的案件中，对于适用一倍惩罚性赔偿和二倍及以上的惩罚性赔偿的案件的赔偿额计算方式显然存在巨大差异。这种差异无疑会严重影响司法裁判的可预见性，进而最终影响到惩罚性赔偿立法宗旨的实现。
# 关于问题成因的思考 #
在惩罚性赔偿额的计算方式上，为什么会出现这么大的分歧呢？笔者认为，关键在于法律规定中的“一倍”概念不清，容易导致歧义。
根据《现代汉语词典》中对“倍”的解释，其可解释为两种含义，一是跟原数相等的数，某数的几倍就是用几乘某数；二是加倍：事半功倍、勇气倍增。两种意思在古汉语中区别明显，当“倍”作为动词或名词时，表示“原数×２”；当其作为量词时，和现代汉语中的含义一样，即某数的几倍就是某数乘以几。而在近代汉语时期，“倍”的用法发生了变化，“一倍”和动词共同出现的频率大大提高，从而明确了“倍”的量词特征，弱化了其动词特征。“倍”的动词特征弱化，此时“一倍”的含义已向其量词含义靠拢，为“和原数相等”。但是“一倍”表示“原数×２”的用法是确实存在的，至今也仍未完全消失[15]。在现实生活中，人们也常常对“一倍”的理解产生分歧。在2006年的一个案件中，原被告对于租房合同中“月租金的一倍”的用语产生纠纷，一、二审法院都以《现代汉语词典》作为文义解释的依据，一审法院认为“倍”是指跟原数相等的数，故本案中“月租金的一倍”，从词义上，应理解为一个月的房租。而二审法院则通过合同上下文，探究条文订立目的，认为此处“倍”为“加倍”的意思，确定合同中约定的违约金为“月租金的一倍”，实应为月租金的两倍。[16]
在“施耐德案”和“大自然案”中，法院经过审理认为被告的侵权行为仅应当适用最低惩罚性赔偿额度，即法条中的“一倍”。如果按照现代汉语中对“一倍”的通常理解，即将“倍”作为量词理解，则应当直接以基数乘以1，结果与基数相同，这显然是荒唐的。由于判决书中没有具体阐释为什么最后得出的赔偿额总数是基数的二倍，笔者猜测，除了采用上文中提到的“惠氏案”的“基数+基数×倍数”的方法，还有一种可能，即法官选择了《现代汉语词典》中“倍”的第二含义或动词属性，即加倍。按照这样的计算方式，最终的惩罚性赔偿额也为基数的二倍，所得数额与法院判决结果相同。
然而，无论是“基数+基数×倍数”的计算方式，还是将“倍”理解为“加倍”，都存在同样的问题，即同样是“倍数”，在同一部法律的同一条规定中，却要做不同的解释——在适用“一倍”惩罚性赔偿时所采用的计算方式或者解释与适用“两倍及以上”的惩罚性赔偿的计算方式和解释是不同的。这显然与法律解释的基本原则相违背。并且，正如上文所述，“基数+基数×倍数”的这种计算方式，也还没有充分的法律依据，况且先不论将“基数”解释为“填平性赔偿”对于侵犯驰名商标以及商品类似但不相同的案件而言，逻辑上尚无法自洽。
在笔者看来，上文所描述的法律适用的矛盾，其实是法院努力想要解决法律规定中“一倍惩罚性赔偿”适用困境的权宜之计，但这也只能是饮鸩止渴。
例如，若采用“基数 + 基数×1”的计算方式，的确是可以达到惩罚性的立法目的，避免出现惩罚性赔偿与填平性赔偿数额相同的情况。然而，如果按照这样的计算方式，如果法院认定适用5倍惩罚性赔偿的话，则在最终的判赔额中，被告将承担惩罚性赔偿基数6倍的赔偿责任。这样的结果不仅缺乏法律依据，也与司法先例相违背。
回顾“惩罚性赔偿”的立法背景，立法者其实已经注意到了“一倍惩罚性赔偿”在司法实践中可能会造成的问题。在2014年公布的《著作权法》修订草案（送审稿）中，对于惩罚性赔偿的倍数规定为“二至三倍”[17]。2015年公布的《专利法修改草案（征求意见稿）》中用语同样为“将根据前两款所确定的赔偿数额提高至二到三倍”。[18]对该规定表示赞同的理由是，作为对侵权行为的惩罚，惩罚性赔偿数额应当高于补偿性赔偿数额[19]，所以，惩罚性赔偿数额不能仅是补偿性赔偿数额的一倍，而应当是二至三倍，这才符合惩罚性赔偿之目的。但反对观点认为，适用二倍至三倍的惩罚性赔偿，则在一倍至二倍之间存在空白，不仅在填平性赔偿与惩罚性赔偿额之间产生断档，而且抬高了惩罚性赔偿的下限，在逻辑上并无必然性[20]。
在最终颁布的版本中，无论是在《商标法》、《著作权法》、《专利法》还是《反不正当竞争法》中对于惩罚性赔偿的规定均为“……可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额（给予赔偿）”。然而，参照《民法典》第一千二百五十九条的规定，民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数。于是，也就造成了目前关于适用“一倍惩罚性赔偿”时所面临的困境。
事实上，早在1993年通过的《消费者权益保护法》中就有对于惩罚性赔偿的规定，“经营者有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍”。此处使用“增加赔偿一倍的金额”的用语，实际赔偿数额为基数的2倍，这样就避免了上文中知识产权部门法适用“一倍的惩罚性赔偿”可能产生的的矛盾。
# 美国法中关于惩罚性赔偿的规定及其司法实践 #
在美国的《专利法》、《商标法》和《商业秘密法》中均有着与我国各知识产权部门法中“惩罚性赔偿”相似的条款，但这些条款中均未出现“一倍”或者最低倍数的规定。在具体适用惩罚性赔偿的案件中，美国法院则是采用了“基数×倍数”的计算方式。
《美国专利法》第284条规定“在做出有利于原告的裁判的情况下，法庭应判给原告足以补偿其因侵权所受损害的赔偿金及由法庭确定的利息和费用；任何情况下，赔偿金不应少于侵权人使用该发明创造所应支付的合理许可费。如果陪审团未对赔偿金数额作出裁决，应由法庭估定之。法庭得将赔偿金额增加至前述裁决或估定的赔偿金的三倍。”[21]
《美国商标法》（即《兰哈姆法》）第35条（b）款规定“法院可以将损害赔偿金额确定为原利润或损害赔偿金额的三倍,两者中取数额更高者,以及合理的律师费用”。[22]
《美国统一商业秘密法》第3条（b）款规定“（a）如果有故意和恶意侵占他人商业秘密的行为存在，则法庭可根据（a）款规定判决不超过两倍额惩罚性赔偿。” [23]
在“Read Corp.v.Portec,Inc案”[24]中，美国特拉华州地区法院裁定赔偿金额为1,324,782美元，由于被告的恶意适用了三倍的惩罚性赔偿，最终赔偿金额3,974346美元。在“ A&M Records, Inc. v. Gen. Audio Video Cassettes, Inc.”案[25]中，美国加州中部地区法院认定被告侵权所获利润为234万美元，适用三倍赔偿数额，最终确定赔偿数额为700万美元（ “triples the damages for trademark infringement, for a total of $ 7,000,000.”）。
# 思考与建议 #
在适用惩罚性赔偿的案件中，笔者认为，无论是采用“基数×倍数”还是“基数+基数×倍数”的计算方式，在法律规定没有做出修改之前，重要的是要做出与法律规定相一致的解释，并且保持法律适用的一贯性和可预见性。
在立法层面，笔者建议可参照美国知识产权部门法中对于惩罚性赔偿的规定，将现行立法中关于“最低倍数”的规定去掉，也就是“在按照上述方法确定数额五倍以下确定赔偿数额”，这样就可以避免出现“一倍惩罚性赔偿”如何计算的困境。但考虑到修法所需要耗费的时间和资源，我们期望最高人民法院尽快通过制定相关司法解释或者发布指导性案例来对该问题进行解答。
注释：
[1]参见杭州市中级人民法院（2019）浙01民初412号民事判决书。
[2]参见浙江省高级人民法院（2021）浙民终294号民事判决书。
[3]林广海、李剑、秦元明：《<关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释>的理解和适用》，载《人民司法》，2021年第10期。
[4]广州天赐公司等与安徽纽曼公司等侵害技术秘密纠纷案，最高人民法院（2019）最高法知民终562号判决。
[5]http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/flsyywd/minshang/2013-12/24/content_1819922.htm 2021年6月29日访问。
[6]郎胜主编：《中华人民共和国商标法释义》，122页，北京，法律出版社，2013。
[7]参见杭州市中级人民法院（2021）浙01民终1364号民事判决书，法院适用二倍的惩罚性赔偿，并在判决书中明确“本案的惩罚性赔偿数额为487760×（1+2）=1463280元”。
[8]参见北京知识产权法院（2017）京73民终1991号民事判决书。
[9]参见北京市高级人民法院（2018）京民初127号民事判决书。
[10]参见江苏省高级人民法院（2019）苏民终1316号民事判决书。
[11]参见温州市中级人民法院（2020）浙03民终161号民事判决书。
[12]参见苏州市中级人民法院（2019）苏05知初643号民事判决书。
[13]参见江苏省中级人民法院（2020）苏05民初20号民事判决书。
[14]参见上文脚注3。
[15]吕玉仙：《试析“一倍”的内涵及其使用》，载《淮海工学院学报（人文社会科学版）》2012年第10期，第87-90页。
[16]http://news.sina.com.cn/c/2006-09-23/013710087006s.shtml 2021年6月24日访问。
[17]参见《著作权法修订草案（送审稿）》（2014年）第76条第1、2款规定，侵犯著作权或者相关权的，在计算损害赔偿数额时，权利人可以选择实际损失、侵权人的违法所得、权利交易费用的合理倍数或者一百万元以下数额请求赔偿。对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，人民法院可以根据前款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额。
[18]见《专利法修改草案（征求意见稿）》第65条第3款规定，对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，将根据前两款所确定的赔偿数额提高至二到三倍。
[19]曹新明：《知识产权侵权惩罚性赔偿责任探析——兼论我国知识产权领域三部法律的修订》，载《知识产权》2013年第4期，第3-9+2页。
[20]袁秀挺：《知识产权惩罚性赔偿制度的司法适用》，载《知识产权》，2015年第7期，第21-28页。
[21]See 35 U.S. Code § 284.
[22]See 15 U.S. Code § 1117(b)
[23]See Unif. Trade Secrets Act § 3(b)
[24]See Read Corp. v. Portec, Inc., 970 F.2d 816.and 748 F. Supp. 1078
[25]See A&M Records, Inc. v. Gen. Audio Video Cassettes, Inc., 948 F. Supp. 1449.
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